¿Existe compatibilidad de pensión y salario a docentes del Decreto 1278?

Hasta la fecha ha sido mayoritaria la línea interpretativa que ha establecido que un docente perteneciente al Decreto 1278 de 2002, cuya carrera como educador del magisterio inició a partir del 27 de junio de 2003, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de vejez con una mesada que resulta incompatible con la percepción simultánea del salario, es decir que para comenzar a devengar la respectiva mesada pensional debe estar retirado del servicio.

o anterior se ha dado bajo el entendido de que al regirse por lo establecido en la Ley 100 de 1993 en concordancia con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 en su artículo 81, las pensiones de vejez que se reconocen a este grupo de educadores son sujetas de la incompatibilidad contemplada en el artículo 128 de la Constitución Política, la cual establece que "nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público", norma que ha sido interpretada en conjunto con lo preceptuado en el artículo 63 del Decreto 1278 de 2002.

De esta forma, secretarías de educación de todo el país, la Fiduprevisora y distintos despachos judiciales han venido coincidiendo en la idea de que solo los docentes pertenecientes al Decreto 2277 de 1979 o aquellos que iniciaron su carrera como educadores antes del 27 de junio de 2003 y hoy se encuentran nuevamente vinculados en vigencia del Decreto 1278 de 2002 gozan del derecho a la compatibilidad entre salario y pensión.

A pesar de lo que se ha venido narrando, un nuevo pronunciamiento proferido por el Consejo de Estado, máxima instancia de la jurisdicción contencioso administrativo, ha abierto un debate de gran relevancia, pues en una interpretación que podría decirse "novedosa" ha ordenado el reconocimiento de una pensión de vejez con el beneficio de acceder a la compatibilidad entre salario y pensión, derecho otorgado a un educador que se vinculó a la docencia con posterioridad al 27 de junio de 2003 y acreditó 1300 semanas de cotización y 57 años de edad.

El caso en mención se dio tras la interpretación hecha por una subsección del Consejo de Estado que al analizar una acción en la que se pretendía el reconocimiento de una pensión de jubilación a la edad de 55 años con 1000 semanas de cotización, concluyó que a pesar de que el régimen aplicable no era el propuesto por el accionante, dicha prestación, regida por la Ley 100 de 1993, debía reconocerse tras la acreditación del cumplimiento de los 57 años de edad y 1300 semanas laboradas, pero con el beneficio adicional de la compatibilidad entre salario y pensión establecida en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y el artículo 6 de la Ley 60 de 1993.

Pero antes de continuar, con el objetivo de ilustrar la situación actual que hasta el momento se ha venido dando para los docentes del magisterio a fin de determinar el régimen pensional que los cobija se presenta el siguiente cuadro:

Vemos entonces como para el primer grupo existe una posición mayoritaria favorable a los intereses del magisterio, toda vez que no existe discusión en la aplicación directa de la norma referente a la compatibilidad pensión – salario, mientras que, con el segundo grupo, docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio del 2003, se aplica directamente las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 donde las pensiones siguen siendo supeditadas mayoritariamente a la condición del retiro del servicio.

La discusión entonces se centra en determinar si todos los docentes, sin importar su fecha de ingreso al magisterio tienen derecho o no, a percibir de forma simultánea pensión y salario y continuar laborando hasta la edad de retiro forzoso. Según la sentencia a la que se ha venido haciendo referencia tal prerrogativa no ha desparecido y se mantiene vigente en el tiempo para los docentes afiliados al FOMAG cuyo régimen, entre otros, está regulado por las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, pues a su juicio esta fue ratificada con la expedición del Decreto 344 de 1996, norma que en su artículo 19 dispuso:

"Artículo 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones."

A juicio del fallador corporativo, interpretó que esta norma se extendía a los docentes del sistema general de pensiones, o sea los vinculados a partir del 27 de junio del 2003, sentencia que tuvo salvamento de voto por uno de los magistrados que componen la sala y que seguramente incidirá en debates posteriores al interior del Consejo de Estado. Dicho salvamento plantea el desacuerdo con la decisión adoptada de forma mayoritaria por la sala, expresando que la única excepción planteada en la norma tiene que ver con el requisito de la edad establecido en la Ley 812 de 2003 que fijó edad para pensionarse en 57 años para hombres y mujeres, incorporando así a los docentes al régimen de prima media, perdiendo los beneficios que se otorgaban con anterioridad. La sentencia mencionada ha generado expectativas al interior del gremio de los docentes oficiales y de los abogados litigantes, considerando que la única solución se daría a través de decisiones del Consejo de Estado sin descartar una sentencia unificada que defina la aplicación de las normas que regulan la compatibilidad entre pensión y salario para los vinculados a partir del 27 de junio del 2003, reiterando que los docentes vinculados antes de esta fecha continúan siendo beneficiados por la compatibilidad antes descrita.

Bajo estos precedentes se recomienda a los docentes adelantar las reclamaciones administrativas y demandas asumiendo mucha prudencia acompañados por abogados expertos en estos temas prestacionales.