Fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionados nombrados en provisionalidad.
La estabilidad laboral reforzada en nuestra legislación ha sido concebida como una figura jurídica que impide el despido de un trabajador sin una causa objetiva, la cual es aplicable a (i) las personas que tengan algún tipo de discapacidad física o psíquica que afecta su capacidad de producción laboral, (ii) las mujeres que se encuentren en estado de embarazo y cuya situación sea de conocimiento de su empleador,
(iii) el trabajador que tenga fuero sindical y (iv) las personas que se encuentran próximas a adquirir el estatus pensional, es decir aquel trabajador que tenga en peligro cierto su derecho pensional y mínimo vital por la desvinculación laboral de manera directa.
Frente a la estabilidad laboral reforzada del pre-pensionado, nuestro legislador expidió la ley 2040 de 2020 y consagró en su artículo 8 lo siguiente:
"Las personas a las que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez, que hagan parte de las plantas de las entidades públicas en nombramiento provisional o temporal y que, derivado de procesos de restructuración administrativa o provisión definitiva de cargos públicos a través de concursos de mérito, deberían ser separados de sus cargos, serán sujetos de especial protección por parte del Estado y en virtud de la misma deberán ser reubicados hasta tanto adquieran los requisitos mínimos para el acceso al beneficio pensional."
Por su parte la jurisprudencia ha indicado que los requisitos mínimos para su configuración son los siguientes:
"(...) tiene la condición de prepensionable toda persona con contrato de trabajo que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez. (...), la Corte ha protegido los derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico". (Corte Constitucional, Sentencia T-357, 2016)"
Conforme a ello esta figura legal tiene una gran relevancia jurisprudencial, toda vez que la Corte Constitucional ha acogido dicha protección legal y ha amparado los derechos de múltiples servidores públicos que se encuentran en empleos de carrera de manera provisional, tal y como lo indico en la sentencia SU -917 de 2010, en donde señaló que si bien el concurso de méritos es el mecanismo idóneo para proveer los cargos de carrera, la desvinculación del servidor en provisionalidad debe realizarse mediante acto motivado mediante el cual se invoquen argumentos puntuales como: "la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón especifica relacionada al servicio que se está prestando y debería prestar el funcionario concreto".
Consecuente con lo anterior, el Gobierno Nacional en aras de amparar la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse, expidió el Decreto 1415 del 4 de noviembre de 2021 que desarrolló Ley 2040 de 2020 y dispuso modificar el artículo 2.2.12.1.2.2 del Decreto 1083 de 2015, estableciendo un trámite administrativo para la aplicación de la estabilidad laboral reforzada a los empleados públicos que demuestren su condición de pre-pensionado.
Al respecto, en el Decreto en mención se establecieron dos reglas:
1. Acreditación de la causal de protección
2. Aplicación de la protección especial
Frente al primer punto, el legislador determinó que el servidor público que ostente dicha calidad deberá adjuntar los documentos que acreditan la condición de pre-pensionado para que estos sean verificados por el jefe de personal o quien haga sus veces y quien finalmente expedirá una constancia escrita de tal situación.
Frente al segundo punto, el Decreto expone que la constancia emitida por el jefe de personal debe ser analizada por el secretario general de la entidad respectiva, a fin de realizar un estudio técnico de modificación de la planta de personal permanente o temporal y del cargo del servidor público que es titular para que con dicho estudio, que debe ser comunicado al jefe de la entidad respectiva, se determine los cargos que de manera definitiva no podrán ser suprimidos o las personas a quienes se les debe respetar su estabilidad laboral reforzada y por tanto la entidad debe dar cumplimiento a lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019 o en su defecto dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 2.2.12.1.2.5 del Decreto 1415 de 2021 y articulo 8 de la Ltey 2040 de 2020, reubicando al servidor provisional con estabilidad laboral de pre-pensionado hasta que cumplan los requisitos para acceder al beneficio pensional.
De lo anterior se concluye que, en los casos de la provisión definitiva de los empleos por medio de concurso de méritos, los empleados bien sean provisionales o temporales que acrediten la condición de pre-pensionados, deberán ser mantenidos en su cargo, hasta la consecución de su derecho pensional o en su defecto reubicados en otro cargo hasta que adquiera su derecho pensional.
Por último, es necesario indicar a nuestros lectores que el concurso de méritos que consagra el artículo 125 de la Constitución Nacional, es el único medio idóneo para proveer los cargos de carrera existentes en los órganos y entidades del Estado, por tanto la única forma para que no se oferte un cargo de carrera a través de concurso de méritos es que este sea ocupado por una persona pre-pensionada, situación que debe exponerse ante la entidad respectiva para proteger la estabilidad laboral reforzada, pues de no haberse indicado esta situación a la entidad nominadora, el mecanismo legal para su protección es a través de la acción tutela.
Sin embargo, la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos ha señalado que quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera, son titulares de estabilidad laboral relativa lo que implica que no tienen derecho a permanecer en el cargo de manera indefinida, señalando que en virtud del principio constitucional del mérito y el derecho fundamental de acceso a cargos públicos, la persona que ocupa el primer lugar en lista de elegibles tiene prevalencia sobre servidores públicos en provisionalidad que sean sujetos de especial protección constitucional.
En este sentido el máximo órgano Constitucional ha reiterado que los derechos de quienes ganan un concurso público de méritos deben prevalecer, lo anterior teniendo en cuenta que la condición de sujetos de especial protección constitucional, no otorga estabilidad laboral reforzada en estricto sentido, en razón de la naturaleza temporal del vínculo.
