El servicio docente "tercerizado" laborado en centros educativos públicos es válido para recuperar régimen pensional
"Tengo que confesar que creo poco en las leyes. Si son demasiado duras, se las transgrede con razón. Si son demasiado complicadas, el ingenio humano encuentra fácilmente el modo de deslizarse entre las mallas de esa red tan frágil."
Memorias de Adriano. Marguerite Yourcenar
Sobre estas formas irregulares de contratación laboral, la Corte Constitucional en Sentencia C-555 de 1994 ya había determinado que, en este tipo de vinculaciones de docentes, el empleador violaba de manera directa el artículo 53 de la Constitución Política que establece que en materia laboral prevalece la realidad sobre la forma y que, por lo tanto, en estos contratos administrativo u OPS estaba implícita una verdadera relación laboral.
Dando aplicación a este precepto de orden constitucional, es abundante la jurisprudencia del Consejo de Estado que se ha ocupado de este tema, tal es el caso de la Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter del 25 de agosto de 2016, dentro del proceso 00882015, en el que se precisó lo siguiente:
"Considera la Sala que tal argumento no es válido en la medida que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación en la que ha considerado que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado".
Al existir en este tipo de vinculaciones docentes una perfecta relación laboral, significa que estos trabajadores tienen pleno derecho al pago de salarios de acuerdo al grado de escalafón docente que ostenten con las consecuentes prestaciones sociales de ley y que por lo tanto este tiempo de trabajo sea contabilizado para efectos pensionales, así no se hayan efectuado cotización alguna al sistema pensional.
Por otra parte, es pertinente hacer hincapié en que la jurisdicción administrativa ha venido profiriendo Sentencias que, interpretando de manera favorable al trabajador, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, determinan que los docentes que habiendo sido nombrados después del 27 de junio de 2003 y que hoy pertenecen a la nueva carrera, pero que antes de esta fecha ostentaron una vinculación como docentes oficiales, bajo cualquier tipo de modalidad, no se pensionan bajo el régimen de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 sino bajo las reglas del sistema pensional exceptuado del magisterio, lo cual implica que en estos casos la pensión de vejez no se configura con 57 años de edad y 1300 semanas de cotización sino con 55 años edad y 20 de servicio, tenido en cuenta además que todo el tiempo laborado por contratos administrativos u OPS debe sumarse como tiempo regular de servicio con efectos pensionales, así no se hayan efectuado cotizaciones para cubrir esta protección social.
La Sentencia de la Corte Constitucional ya referida, al señalar de manera clara que en los contratos administrativos u OPS de docentes subyacen los elementos propios de la relación laboral, dio pie para que muchas entidades territoriales, que acudían a estas formas extrañas de vinculación, fueran demandadas y condenadas a pagar todas las prestaciones sociales adeudas a los docentes.
Bajo estos precedentes, y con el fin de evadir la aplicación de esta importante decisión de orden superior, las entidades territoriales aplicaron una nueva estrategia, que les permitiera seguir contando con docentes temporales de bajos salarios y precarias prestaciones sociales y evitando las condenas judiciales por esta práctica ilegal; así urdieron el mecanismo de tercerización laboral, con este último ardid los Departamento y Municipios suscribieron convenios o contratos con otras entidades públicas o privadas (Oferentes), tales como Universidades, Iglesias, Juntas de Acción Comunal, Asociaciones, Cooperativas, Corporaciones o cualquier otra clase de ONG, cuyo objeto era la prestación del servicio educativo, con cargo al presupuesto de educación. Bajo esta modalidad los oferentes vinculaban temporalmente docentes por año escolar (10 meses) mediante contrato privado y los destinaban a laborar en los establecimientos educativos de carácter público.
Bajo esta nueva forma irregular de vinculación, las entidades públicas o privadas oferentes recibieron grandes recursos económicos de carácter público sin control alguno y a su vez se continuaron violando de manera flagrante los derechos laborales de estos educadores.
Los docentes que laboraron bajo estas condiciones se preguntan:
1. ¿Estas vinculaciones pueden considerarse de carácter público?
2. ¿Quiénes laboraron en estas condiciones antes del 27 de junio de 2003 pueden recuperar el régimen pensional exceptuado?
3. ¿Cuáles son las pruebas idóneas para demostrar que en este tipo de vinculaciones existe una relación laboral de carácter público?
4. ¿Cuál es el paso a seguir para rescatar este derecho?
Sobre la primera inquietud, se puede afirmar de manera contundente que, este tipo vinculaciones, si bien se realizaron mediante un contrato escrito individual de trabajo con una entidad privada o pública, la misma en realidad es de carácter público, puesto que fueron pagados con recursos propios de los entes territoriales destinados a educación y los servicios fueron prestados en las instituciones educativas de carácter oficial, demostrando que esta grotesca tercerización laboral solo buscaba evadir la responsabilidad en la prestación de un servicio público que se encuentra bajo la responsabilidad exclusiva del estado.
En cuanto a la segunda pregunta, se debe ratificar que es innegable que estos periodos laborales son válidos para recuperar el régimen pensional anterior; es decir, permiten que un docente que hoy se encuentra en la nueva carrera, propia del Decreto 1278 de 2002, bien sea en provisional o en propiedad, no se pensione bajo los mandatos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sino bajo los postulados de la Ley 33 de 1985, es decir con 55 años de edad y 20 de servicio, siempre y cuando estas vinculaciones sean anteriores al 27 de junio de 2003.
En lo pertinente al tercer cuestionario se debe tener en cuenta que la manera de probar que el servicio docente fue de carácter público son las certificaciones laborales que expidan los Directores, Rectores o Directores del Núcleo Educativo de las Instituciones Educativas donde se laboró; de igual manera, también un documento idóneo de prueba de esta realidad es la copia de los convenios o contratos que firmaron los entes territoriales con los oferentes de la prestación de servicios educativos durante estos periodos y la copia del presupuesto anual de gastos de cada entidad territorial en el componen de educación donde se consignen estas erogaciones.
Para finalizar, sobre el cuarto punto, se debe precisar que el docente que se encuentra en las circunstancias laborales expuestas, una vez cumplidos los 55 años de edad y los 20 de servicio debe iniciar ante la secretaría de educación que le corresponda, el trámite administrativo tendiente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; una vez notificada la negación de este derecho, se debe acudir en demanda del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa.