La Sentencia Unificada SU 107 de 2024 de la Corte Constitucional frente al régimen pensional de los docentes.
El análisis que se presenta a continuación esta dirigido de manera especial para docentes oficiales con cotizaciones alternativas o simultaneas al antiguo ISS, hoy Colpensiones, y a la administradoras de Fondos Privados de Pensiones, vinculados antes o a partir de promulgación de la ley 812 - junio 27 de 2003 -, por la cual se modificó el régimen pensional consagrado como excepcional según el marco jurídico, estructurado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la Ley 91 de 1989 y el Acto Legislativo 01 de julio de 2005, parágrafo transitorio, primero del artículo primero.
Según consultas, algunos docentes laboraron con algunas interrupciones antes del 27 de junio de 2003, tanto en el sector oficial como el sector privado, vinculados por diferentes figuras, cotizando al ISS, hoy Colpensiones o a Fondo Privados como a Porvenir o Protección. La ley 812 de 2003 consagra que los docentes oficiales deben afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el régimen pensional que les corresponde es el de prima media con prestación definida, sin que puedan optar por el régimen de ahorro individual con solidaridad, como está dispuesto en los artículos 12 y 13 de la ley 100 de 1993, vg. el artículo 13, literal b, modificado por el articulo 2 de la ley 797 de 2003, el cual establece que la selección de uno cualquiera de estos dos regímenes es libre y voluntaria, con lo cual el afiliado queda con la libertad de elección en el momento de la vinculación o traslado. Sin embargo, es importante reiterar que los docentes vinculados por primera vez, a partir del 27 de junio de 2003, por mandato legal no tienen derecho a elegir el régimen ni las AFP, la afiliación que les corresonde es al Fomag y régimen pensional es el de prima media con prestación definida.
El análisis anterior conlleva a afirmar que los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 han quedado excluidos del derecho de elección de régimen pensional, que si lo tienen el resto de afiliados cuando estos demuestran que para afiliarse a uno de los dos regímenes, el de prima media y el de ahorro individual, no tuvieron la oportunidad de elegir libremente, bien por ausencia de información, o porque esta no fue la acertada para proteger el régimen pensional más beneficioso, presupuestos que han dado lugar a una línea de jurisprudencia, fijada especialmente por la Corte Suprema de Justicia, que protege el regreso del régimen cuando se demuestra la ausencia de asesoría o buen consejo.
Para solucionar la protección de la libertad de elección de los afiliados del sector público y privado, diferente a los docentes oficiales, la Corte Constitucional ha proferido la Sentencia SU-107 de 2024, a través de la cual modula la línea de jurisprudencial vigente, y les exige a los jueces como directores dinámicos de los procesos judiciales el deber de decretar toda clase de pruebas, incluyendo testimonios, informes e indicios para verificar si, en realidad, la libertad de la afiliación estuvo afectada por ausencia de estas pruebas para equilibrar la responsabilidad de aportar las mismas, tanto a los demandantes afiliados como a las AFP, lo cual incluye de manera especial a los jueces laborales competentes para declarar la ineficacia de traslados hacia el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Rais).
La sentencia de unificación tiene implicaciones prácticas, que pueden ser muy complejas en cierto tipo de procesos y conlleva a proponer varias alternativas y reglas jurídicas, especialmente para los docentes oficiales, quienes también laboraron para el sector privado a quienes se les recomienda analizar diferentes situaciones legales para determinar, si les conviene o no, solicitar el traslado de capital o saldos de sus cuentas individuales al Fomag, para este efectos se deben terner en cuenta estas consideraciones:
1. Según el articulo 12 de la ley 100 de 1993, en términos generales, el sistema general de pensiones esta conformado por dos regímenes excluyentes pero que coexisten, como el Régimen Solidario del Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Por mandato de esta norma, ningún trabajador o empleado del sector publico a privado puede estar afiliado simultáneamente a los dos regímenes pensionales.
2. De la regla anterior y en armonía con el articulo 81 de la ley 812 de 2003, elevado a norma constitucional por el Acto Legislativo 01 de julio de 2005, en su parágrafo transitorio primero del artículo primero, según el cual los docentes oficiales no tienen el derecho de opción, deben afiliarse al Fomag y el régimen pensional que les corresponde es el de Prima Media con Prestación Definida. En términos prácticos, esta limitación, en la inmensa mayoría de los casos, se convierte en un privilegio, tanto para los docentes del régimen excepcional como para los del régimen general. Mientras en el primero se pensionan con 20 años de trabajo o cotizaciones, 55 años de edad y el 75% del IBC del último año, en el segundo, se pensionan con 1300 semanas de cotización y 57 años de edad docentes tanto hombres y mujeres, tomado el promedio de cotización de los 10 últimos años o la totalidad del tiempo laborado según la fórmula más favorable, que se inicia con el 65% del IBC hasta alcanzar el 80% del mismo.
3. Especialmente, algunos docentes antes de la vinculación oficial cotizaron a administradoras privadas de pensiones como a Porvenir o Protección, generando el derecho según convenga, a la devolución de saldos o traslados de esos recursos al Fomag, considerando la regla que ningún afiliado puede tener afiliaciones simultaneas. Si se trata de docentes vinculados por primera vez a partir del 27 de junio de 2003, el traslado de saldos seria obligatorio porque están gobernados por el sistema general de pensiones y su financiación se hace con cotizaciones de origen público o privado, ya sea que provengan de afiliaciones a Colpensiones o fondos privados.
4. Para los docentes, que demuestran vinculaciones antes del 27 de junio de 2003, les corresponde el régimen pensional de excepción y pueden optar por el traslado del capital o saldos privados al Fomag para que pasen convertidos en semanas de cotización, útiles para completar al menos las 1300 semanas de cotización, o en caso de no ser necesarios tienen el derecho de reclamar esos recursos por tratarse de capital ahorrado en cuentas individuales. Cuando exista una afiliación a Colpensiones, se puede optar por la cuota parte pensional, o en su defecto, la indemnización sustitutiva.
5. Es importante considerar que la devolución de saldos o la indemnización, según la línea de jurisprudencial, no son situaciones legales consolidadas y si esos recursos fueron devueltos sin advertir estructuraciones pensionales futuras, necesarios para completar las semanas de cotización, se puede exigir a las AFP la aceptación del reintegro del capital o saldos para que sean trasladados al Fomag.
6. Se aclara, los docentes oficiales afiliados al Fomag, regidos por el régimen pensional de excepción, que demuestren tener vinculaciones antes del 27 de junio de 2003. Además, si han ejercido trabajos simultáneos o alternativos de origen privado pueden optar por la pensión de vejez, o con efecto compensatorio, las indemnización o devolución de saldos que debe reconocer y pagar Colpensiones o los fondos privados, respectivamente, sin que pueda predicarse incompatibilidad con las pensiones de origen público, aclarando que la incompatibilidad frente al articulo 128 de la Constitución Política y la ley 4 de 1992 se configura cuando se devenga más de una asignación proveniente del mismo origen publico o privado considerando las excepciones, tal como ocurre con el régimen de los docentes oficiales gobernados por la ley 91 de 1989.
7. En consecuencia, pueden resultar casos que docentes oficiales con afiliaciones simultaneas o alternativas a fondos privados necesiten de las semanas cotizadas a fondos privados. Por la prohibición legal de afiliaciones múltiples a regímenes opuestos, en este caso, tienen el derecho a que los fondos privados trasladen los saldos al Fomag o, en su defecto, de haberse practicado la devolución de capital, tienen la obligación de aceptar el reintegro para garantizar el derecho irrenunciable a las pensiones. Como puede compararse, los efectos de la Sentencia unificada SU 107 de 2024, en determinados casos, sirven como precedente para garantizar el traslado de recursos, con mayor razón, en el caso de los docentes que no cuentan con el derecho de opción de régimen, ya sea que pertenezcan al régimen pensional de excepción o al general de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Si la línea de jurisprudencia permite el regreso del RAIS al RPM cuando se demuestra que el afiliado no contó con una información técnica, buen consejo o doble asesoría, con mayor razón en el caso de los docentes oficiales, quienes por autoridad de la ley no tienen la facultad de escoger el régimen pensional. Esta es la única interpretación legal que impide a los operadores jurídicos crear zonas grises contra los derechos de los docentes oficiales.
8. Según las situaciones planteadas, los docentes deben estudiar jurídicamente las alternativas que mas les convenga a sus intereses, practicando las reglas de la experiencia, que ningún afiliado optaría por formulas contrarias a las condiciones más favorables extensivas a sus núcleos familiares.
El sistema general de pensiones, con 30 largos años desde su creación, sigue generando conflictos por causa de haber sometido este servicio esencial a las leyes del mercado, desnaturalizando el derecho constitucional. Precedentes suficientes para que el legislador corrija los defectos de las leyes vigentes, apruebe la reforma pensional y considere las expectativas de millones de colombianos que esperan del Estado un acercamiento a las expectativas para lograr una pensión o beneficios mas justos para atenuar la postración económica de millones de ancianos.