Por mandato Constitucional los servicios docentes no cotizados son válidos para estructurar el derecho pensional.
El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, diferenciados en dos grupos importantes: los vinculados antes y después del 27 de junio de 2003. Los primeros quedan cobijados por el régimen de excepción, es decir por normas ordinarias anteriores a la entrada en vigor la Ley 100 de 1993, y el segundo, por las normas del régimen general de seguridad social, excepto la edad que queda fijada en 57 años para hombres y mujeres, siendo esta una garantía especial para los hombres, más no para las mujeres.
En ediciones anteriores se han publicado varios análisis relacionados al tema pensional de los maestros, en especial en lo atinente al derecho que han venido conquistando los docentes de la nueva carrera, en el sentido de poder pensionarse con el régimen exceptuado si demuestran vinculación como docentes oficiales antes del 27 de junio de 2003. Sin embargo, este debate sigue vigente, en consideración a que algunos juzgados y tribunales del país han asumido posturas diferentes a la línea de jurisprudencia favorable fijada por las altas Cortes; especialmente del Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional.
A efectos didácticos, hemos denominado este tema como recuperación del régimen pensional de los docentes, aclarando que jurídicamente no se trata de ninguna recuperación, sino más bien de un debate interpretativo que deviene de la definición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Las controversias judiciales y doctrinales giran sobre varios ejes jurídicos, por ejemplo, diferencias entre vinculación y nombramiento, cotización y cuotas partes, validez de cotizaciones privadas en Colpensiones y AFP, omisión de afiliación al régimen integral de seguridad social y mora en el pago de cotizaciones, consecuencias de la omisión de cotizaciones y otras derivaciones que han generado tesis judiciales contradictorias, que en una ínfima minoría, continúan dando un tratamiento discriminatorio para los docentes, que en idénticas situaciones fácticas y jurídicas, no han sido beneficiados por la Jurisdicción.
Especialmente, el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al FOMAG tiene connotación constitucional en razón al Acto Legislativo de 2005, parágrafo transitorio 1, que adicionó a la Carta Política de manera integral el artículo 81 de la Ley 812, y que de ser desconocido, se podría vulnerar varios artículos de la Constitución Nacional, por ejemplo, los artículos 13, 25, 29, 48 y 53. Este último, prescribe: Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
Frente a la línea de Jurisprudencia de las Altas Cortes, el trabajo, la realidad material, es el elemento esencial que determina el derecho pensional sobre las formas de vinculación, así el empleador no haya cumplido con la obligación de afiliar a los docentes al sistema de seguridad social; solamente así, se materializaría los fines y objetivos del estado social de derecho que gira alrededor del respeto por la dignidad humana, especialmente para los docentes que prestaron sus servicios al estado cumpliendo los mismos deberes y obligaciones que los de vinculación legal y reglamentaria, aunque históricamente, en inferioridad de condiciones originadas en la omisión de afiliación al sistema integral de seguridad social, cuando fueron vinculados por la modalidad de contratos docentes u OPS, en evidente oposición a la institución jurídico procesal de la cosa juzgada plasmada en la Sentencia C-555 de 1994, proferida por la Corte Constitucional, que declaró, que en esas figuras irregulares subyacen los elementos de la relación laboral, y en consecuencia, causan unos mínimos derechos prestacionales, siendo el más valioso, la validación de estos tiempos para estructurar el derecho pensional. Por tal razón se insiste, que así el empleador no haya cumplido el deber legal de garantizar cotizaciones para el sistema de la seguridad social, pues en la relación tripartita: empleador, empleado o trabajador y la entidad de previsión, las consecuencias de dicha omisión no se las puede cargar a la parte débil de la relación laboral.
El anterior análisis resulta de la lectura y análisis del Acto Legislativo No. 1 de 2005, parágrafo transitorio 1° que establece:
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
El texto del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 prescribe:
ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigor de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.
Se transcriben los tres incisos de la norma para demostrar la claridad de las definiciones de la misma, de los cuales podemos colegir lo siguiente:
1. El primer inciso condiciona la aplicación del régimen pensional anterior, es decir, el de excepción consagrado en los artículos 11 y 279 de la Ley 100 de 1993, en favor de todos los docentes oficiales vinculados al servicio público oficial antes de entrar a regir la Ley. El estricto tenor literal permite concluir que no se debe confundir la vinculación con el nombramiento; el primero es el género y el segundo, la especie. Lo que exige la norma es una vinculación anterior al 27 de junio de 2003 al servicio educativo público oficial -no en el privado o en otros servicios-, tal como lo interpreta el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del Honorable Consejero Luis Fernando Jaramillo, quien ante una consulta formulada por el Ministerio de Educación, dispuso que en este caso el régimen pensional es el anterior al contenido en la Ley 100 de 1993, o sea el régimen de excepción contenido entre otras, en las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, 71 de 1988 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Reiterando el concepto, los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, que reúnan los requisitos exigidos para acceder a la pensión, ipso facto tendrán el status de jubilado y, por consiguiente, el derecho adquirido al reconocimiento pleno y oportuno de su prestación, conforme a las diferentes tipologías de vinculación o nombramiento y que según la definición del artículo 2 del Decreto 196 de 1995, en armonía con el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, se clasifican en nacionales, nacionalizados y territoriales; y estos, en municipales, departamentales o distritales.
2. El segundo inciso de la norma establece que los docentes que se vinculen a partir de la fecha de entrada en vigor de la Ley deben ser afiliados al FOMAG, y el régimen pensional corresponde al contenido en la Ley 100 de 1993, modificada por su análoga 797 de 2003, excepto la edad, fijada indistintamente en 57 años para hombres y mujeres. Inclusive, este inciso también exige vinculación, más no nombramiento.
3. El tercer inciso también garantiza el servicio de salud como parte del régimen excepcional en el sentido que remite la aplicación a la Ley 91 de 1989, incluyendo los riesgos profesionales; por cierto, los docentes no son beneficiarios de la afiliación a las administradoras de riesgos laborales (ARL), como sí lo son el resto de los empleados de los sectores público y privado.
Bajo estas consideraciones, se debe establecer también diferencias entre las pensiones que se causan con cotizaciones propias del sistema general de pensiones y las del régimen de excepción que también se estructuran con cotizaciones, aunque también con cuotas partes. La cuota parte es un mecanismo de soporte financiero para garantizar las pensiones, que consiste en la concurrencia entre entidades públicas instituidas para el reconocimiento del derecho y pago de esta especie de prestaciones económicas, incluyendo al estado empleador que omitió la afiliación al sistema a sus trabajadores o empleados. Este mecanismo surge con la Ley 63 de 1945 y que después de décadas de algunos ajustes fue implementada por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985.
Finalmente, sobre la omisión de afiliación o cotizaciones, es importante traer las consideraciones y reglas del fallo de tutela T-234 de 2016 proferida por la Corte Constitucional, que establece las consecuencias, cuyo eje principal gira en la prohibición de cargar las consecuencias al trabajador o empleado, como ocurre de manera aislada con algunas decisiones judiciales. Por tanto, si los empleadores no realizan los aportes al sistema de seguridad social, ya sea porque nunca afiliaron al trabajador o de haberlo hecho nunca pagaron los aportes, este no puede quedar desamparado frente a su expectativa a obtener un derecho pensional. En todos los fallos que conforman la línea de jurisprudencia fijada por la Corte Constitucional, las consecuencias de la omisión en cotizaciones no puede ser imputada al empleado, ni mucho menos este deberá soportar el peso de las consecuencias adversas de la conducta de su empleador, como la imposibilidad de acceder a una pensión que garantice las condiciones mínimas de una subsistencia digna, pues se pondrían en riesgo derechos fundamentales como el mínimo vital, la dignidad humana y la seguridad social del empleado.